El nuevo acuerdo comercial Estados Unidos, México y Canadá (mejor conocido como USMCA, por sus siglas en inglés) o T-MEC en México incluye diversas disposiciones capaces de restringir la circulación de información y contenidos en Internet, medidas incompatibles con la libertad de expresión que además representan la instrumentalización del “robo hormiga” de información disponible en la red.
Entre ellas se encuentra un mecanismo de notificación y retirada (notice & takedown), implementado ya en diversos países como medida para proteger los derechos de autor[1] en Internet y empíricamente comprobada como instrumento que genera remoción excesiva o sobre remoción –over removal– de contenidos legítimos y legales en Internet.[2]
Resulta increíblemente grave que se le obligue a México a establecer procedimientos y recursos legales en su marco normativo con el fin de exigir el cumplimiento de medidas restrictivas a la libertad de expresión por supuestas vulneraciones a la propiedad intelectual.
En el capítulo sobre Propiedad Intelectual (PI),[3] el USMCA establece la obligación de generar incentivos, recursos legales y puertos seguros, que liberen a los proveedores de servicios en Internet[4] (ISP, por sus siglas en inglés) de responsabilidad monetaria y civil por infracciones en materia de derechos de autor que estos no controlen, inicien o dirijan, y que tengan lugar a través de sistemas o redes controladas u operadas por ellos o en su nombre.[5]
Se trata de un esquema que libera de responsabilidad a los ISP, condicionada al establecimiento de medidas de suspensión, bloqueo o deshabilitación de acceso o remoción expedita de contenidos que –presuntamente- violen las disposiciones sobre derechos de autor.
Dicho proceso abarca, en su primera instancia, una notificación[6] de la presunta vulneración a las disposiciones de los derechos de autor, la cual únicamente requiere que (i) el ISP reciba una notificación o reporte de quien alegue ser titular de los derechos de autor por presuntos agravios en su contra; (ii) la información proporcionada sea razonablemente suficiente para identificar la obra o contenido que se alega violatorio, el contenido y la ubicación del material violatorio en línea; y (iii) la confiabilidad en la titularidad de derecho de autor de la persona reclamante sea razonablemente suficiente.
Cualquier medida de restricción o regulación de información –de cualquier tipo- tiene un impacto directo en la manera en que las personas emiten ideas y opiniones y, a su vez, en la manera en que otras personas tienen acceso a dichas expresiones.
De cumplirse los criterios ampliamente ambiguos, se activa la remoción[7] como segunda instancia del mecanismo, la cual consiste en que el ISP (iv) bloquee o inhabilite la disponibilidad del contenido y (v) tome acciones para informar del proceso a la persona cuyo contenido publicado o compartido está siendo bloqueado o inhabilitado. Sobre esta última, el acuerdo no impone obligación para garantizar un mecanismo de apelación, simplemente la menciona como voluntaria.
El USMCA retoma este modelo del Digital Millennium Copyright Act de Estados Unidos (DMCA), el cual cuenta con su propio mecanismo de notificación y remoción. Tras casi dos décadas de haber comenzado su implementación para resolver disputas de derechos de autor, la realidad es que no existe suficiente información o evidencia sobre la efectividad de dicho mecanismo para resolver alegatos legítimos.[9] Dado que este depende de comunicaciones privadas y acciones bilaterales entre titulares de derechos de autor, ISP y presuntos infractores, y a que no existen suficientes incentivos para que los ISP transparenten información relativa al proceso, el mecanismo de notificación y remoción es difícil de estudiarse en términos de efectividad para proteger los derechos de autor. [9]
Por el contrario, existe evidencia que señala cómo un gran porcentaje de notificaciones enviadas a Google, en aplicación del DMCA, tiene como intención eliminar información que afecta la reputación de los reclamantes[10] y no infracciones al derecho de autor. También existen algunas nociones sobre la poca efectividad que el mecanismo tiene para reestablecer las expresiones y contenidos legítimos que hayan sido removidos de forma equivocada. El USMCA no contempla salvaguardas ni garantías en términos de debido proceso para reestablecer la circulacion de información en Internet.
Existe evidencia que señala cómo un gran porcentaje de notificaciones enviadas a Google, en aplicación del DMCA, tiene como intención eliminar información que afecta la reputación de los reclamantes y no infracciones al derecho de autor.
Lo anterior ha derivado en que este mecanismo sea reconocido internacionalmente como una medida de remoción, cuya implementación es incompatible con estándares de derechos humanos, particularmente con el derecho a la libertad de expresión -por su potencial capacidad para censurar información, transgredir el debido proceso de los usuarios e imponer obligaciones difusas a ISP-.[11]
En los términos del USMCA, la remoción e inhabilitación ilegítima y opaca de contenidos e información en Internet es inminente ante un proceso privado y endeble para la protección legal tanto del derecho de autor como para la libertad de expresión. Resulta increíblemente grave que se le obligue a México a establecer procedimientos y recursos legales en su marco normativo con el fin de exigir el cumplimiento de medidas restrictivas a la libertad de expresión por supuestas vulneraciones a la propiedad intelectual[12] . Cualquier medida de restricción o regulación de información –de cualquier tipo- tiene un impacto directo en la manera en que las personas emiten ideas y opiniones y, a su vez, en la manera en que otras personas tienen acceso a dichas expresiones.
Toda medida que restrinja o regule la libre circulación de información en Internet, en especial aquella con potencial contenido de interés público, tiene una afectación para la sociedad –no solo desde el punto de vista individual, sino también desde la funcionalidad colectiva del derecho a la información y de los efectos en la consolidación, preservación y funcionamiento de una democracia-.
La protección a la propiedad intelectual, en especifico el derecho de autor, nace de su invaluable aportación para promover el avance de la ciencia, fomentar la creatividad literaria, musical y artística, la difusión de conocimiento e información para la sociedad y, finalmente, como catalizador para generar beneficios a la sociedad en general, entre ellos los ecónomicos. [13]. Por lo tanto, concebir estos derechos como tutelas aisladas a la libertad de expresión, acceso al conocimiento, el derecho a la educación, entre otros, es contraproducente para la vida democrática.
En ese sentido, el Senado tiene la oportunidad única de reivindicar los valores y principios democráticos de la sociedad mexicana, respetar sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos y sus obligaciones en materia constitucional.
Debe evaluar de manera exhaustiva los impactos que las disposiciones del USMCA generarán en el ejercicio de los derechos que se comprometió a respetar, proteger y garantizar, así como exigir una implementación en condiciones de transparencia de la actuación de los ISP, el respeto al debido proceso de los mecanismos de remoción y el cumplimiento del test de legalidad, necesidad, proporcionalidad y legitmidad de cualquier iniciativa que busque restringir la ciruculación de información en Internet.
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1. Se refiere a los derechos de las personas creadoras sobre sus obras literarias y artísticas, en particular el derecho patrimonial que le permite obtener compensación económica por el uso de sus obras por parte de terceros, y el derecho moral referido como la protección de los intereses no patrimoniales del autor.
2. Daphne Keller. Empirical evidence of “over removal” by internet companies under intermediary liability laws. Publicado en octubre de 2015. Disponible en: https://cyberlaw.stanford.edu/blog/2015/10/empirical-evidence-over-remov…
3. United States-Mexico-Canada Agreement Text. Chapter 20, Intelectual Property Rights. Publicado en octubre de 2018. Disponible en: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/394845/20Intellectual_Pro…
4. Proveedores del servicio de conexión a Internet, de almacenamiento, de creación de páginas web y de servicios de conexión entre usuarios.
5. United States-Mexico-Canada Agreement Text, óp. cit. Artículo 20.J.11.1, página 57.
6. Ibíd. Nota al pie 119, página 58.
7. Ibíd. Artículo 20.J.11, páginas 58 y 59.
8. Jennifer M. Urban et. al. Takedown In Two Worlds: An Empirical Analysis. Publicado en diciembre de 2017. Página 488. Disponible en: https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=9820970661170911071070021151…
9. Ibíd.
10. Sharon Bar-Ziv y Niva Elkin-Koren. Behind the Scenes of Online Copyright Enforcement: Empirical Evidence on Notice & Takedown. Connecticut Law Review, Vol. 50, 2017. Publicado en julio de 2018. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=3214214
11. Relatoría para la Libertad de Expresión y Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Estándares para una Internet libre, abierta e incluyente. Publicado en marzo de 2017. Párrafo 109, páginas 46 y 47. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/internet_2016_es….
12. United States-Mexico-Canada Agreement Text, óp. cit. Artículo 20.J.11.1, página 57
13. ARTICLE 19. The Right to Share: Principles on Freedom of Expression and Copyright in the Digital Age. Publicado en 2013. Páginas 4 y 5. Disponible en: https://www.article19.org/wp-content/uploads/2018/02/13-04-23-right-to-s….
Con información de Dinero en Imagen.